过高违约金调整标准探析

一、学术界对过高违约金调整标准的观点

　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。尽管其中规定了相应机关可以对过高违约金进行调整，但对调整标准未予细化，在学术界存在着多种观点，主要有：

　　（一）以违约行为给合同相对人造成的损失为调整标准。采用这种观点的学者认为，《合同法》第一百一十四条规定的违约金性质上属于补偿性违约金，尽管该条第三款规定“迟延履行违约金”可与“债务履行”并用，亦不过是对于迟延履行赔偿额的预定，仍属于补偿性违约金。在此性质下，违约金的调整应以赔偿损失为目的。

　　（二）遵循意思自治原则，以合同约定为调整标准。这种观点主要建立在认为违约金为惩罚性赔偿金的基础上。对理性的当事人来讲，合同条款应该是他们理性选择的结果，因而所约定的违约金数额也应是法律予以保证的，即使违约金的数额超过合同相对人的损失，具有对违约方一定的惩罚作用，也是应得到法律确认的。

　　（三）以违约行为给合同相对人造成的损失为主要的调整标准，同时尊重当事人意思自治。这种观点主要建立在认为违约金以补偿性为主、惩罚性为辅性质的基础上。在合同法领域，平等和自由是它的灵魂，违约金的支付不应使非违约方受有额外利益，从中获利，因此，过高违约金的调整应以补偿性为主。同时也应注意到，从目前我国的整体环境来看，违约金内在的规定“以惩罚性为辅”是必要的，体现在：第一，违约金的惩罚性能使其更好地发挥保障合同履行、维护交易秩序的作用。第二，违约金条款的订立是双方当事人约定的产物，且任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金从债权，因而惩罚性违约金并不破坏民法的平等、等价有偿原则。第三，只有惩罚性违约金才能更有效地发挥维护合同纪律、制裁违约行为、充分保护非违约方利益的作用。如果只承认补偿性违约金，则会造成违约金与损害赔偿形式的混淆，使损害赔偿责任形式难以发挥作用。因此，在这种理论的支撑下，形成了在对过高违约金调整时以补偿性为主、兼顾惩罚性的观点。

　　二、各种观点在实践中的学理分析

　　（一）以合同给相对人造成的损失为调整标准的观点忽略了违约金具有的惩罚性特征。正如前文而言，在我国经济现状下，承认违约金的惩罚性特征具有正当性和必要性，理由如下：第一，承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则，合同自由反映了商品经济的本质要求，是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由，即只要在不违反法律强行性法规的情况下，当事人自由约定的合同内容就是合法有效的，这些内容当然包括惩罚性违约金，其确立是合同自由的具体体现。第二，我国自古视诚信为美德，违约行为在道德上是应受非难的。或许，现代的合同法不应承载过多的道德因素，但是允许当事人对违约行为约定私的惩罚，在某种程度上诚信缺少的今天，也未尝不可。第三，允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。从经济学理论来讲，作为市场经济的理性自然人，每个人都具有趋利避害的特性，如果违约的最终结果仅是补偿损失，不足以对合同双方的行为进行约束，在一方受到外部利益的时候，可能很容易会采取违约行为，而违约行为的泛滥恰是社会秩序所不允许的，对社会整体利益也具有严重的损害。因此，从对社会整体利益的维护层面，也应承认违约金的惩罚性质。

　　（二）以合同约定为调整标准、忽略违约金的补偿性功能与民事制度的原有设计相违背。相对于第一种观点，只关注违约金的惩罚性质，而忽略补偿性的特征，与民事法律制度设计的初衷是相违背的。作为民事制度的一部分，违约金设立的最根本的出发点是为了弥补一方违约而给对方造成的损失，具有补偿性质。同时，对违约金惩罚性质的过分强调，也容易造成不法商人对该制度的利用，利用强势地位逼迫相对人订立巨额违约金，如果这种行为受到法律确认，是违背合同正义的，法律不应鼓励此种行为。

　　综合以上观点，可以得出违约金补偿性及赔偿性都是不可忽略的。至于两者的优先性，我们应该看到，违约金制度的作用在于对实际损失与应得利益进行预定性补偿，省却合同当事人于违约时在损失方面计算的麻烦，使非违约方免受损害。因此，就违约金基本功能而言，应当是补偿性质的，即通过违约金的补偿功能，使非违约方的财产恢复到受到损害之前的状况，这种恢复对非违约方来说，就是一种经济上的补偿，而并非是对违约方的惩罚。当然，也不能忽视了惩罚性违约金对于违约行为的制裁功能，允许当事人进行约定的主要原因也在于此。因此，个人认为，我国合同法规定的违约金的性质为补偿性为主，惩罚性为辅，相应的调整标准也应是以违约行为给相对人造成的损失为主，兼顾违约金的惩罚特性。

　　三、对过高违约金调整可参考的因素

　　如前文所述，违约金是以补偿性为主，那么，对于高于实际损失的违约金必然要进行司法干预，将其调整到一个合理的位置点。然而，在合同本身并无瑕疵、符合契约生效之全部要件的前提下，对合同中的违约金的数额进行调整，显然是不顾当事人明确约定的内容而作的一种变更，实质是对意思自治的突破。那么，这种变更与突破则必然要在理论上寻求依据，以使其正当化。事实上，合同自由与合同正义、实现合同效益与保护交易安全的辩证关系是构成对违约金过高问题进行调整的理论基础。在这种理论背景下，对过高违约金进行调整就需要参考多方面的因素：

　　（一）因违约行为给对方当事人造成的损失

　　《合同法》第一百一十四条第二款规定的参考因素尽管不够全面合理，但是，鉴于上文中论述的违约金调整的首要标准，实际损失的参考因素在司法活动中的作用十分重要。同时，按照合同法第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条确定的损失应当为实际损失，即违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方造成的损失，这是立法上的规定，同时也是直接影响当事人利益的因素。实际损失在违约金数额调整中所据的位置，除合同法的规定外，从最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中也能够看到，“当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过损失的30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”该规定也进一步确认了实际损失作为参考标准的重要性。

　　（二）合同总标的额因素

　　以合同总标的额作为违约金的主要参考因素之一，基于如下几点原因：一是对于这种因素的参考在我国立法上具有一脉相承性，如我国合同法施行前的《技术合同法实施条例》第二十二条规定，“当事人在合同中约定的违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额。”与之类似的规定是《中华人民共和国担保法》中关于定金总额的规定，如担保法第九十一条规定，当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。二是从国外的立法看，也有这样的先例，如法国1930年的保险法第二十三条规定，违约金的幅度不得超过保险费的50%。

　　（三）合同当事人的主观过失因素

　　上文论述了在我国存在惩罚性违约金的必要性。论及惩罚时，往往联想到对过失的惩罚，在违约方存在过失的情况下，是否对违约金的调整造成影响呢？关于过错因素在违约金调整中是否应占一席之地，王利明先生认为，“从原则上，补偿性违约金不应当根据过错来调整数额，而主要根据实际的损失来增减数额，即使是对惩罚性违约金数额的调整，原则上也要以实际的损失为依据。不过，在例外情况下，对于惩罚性违约金也可以过错程度作为减轻违约金数额的依据。例如，如果违约方仅具有轻微过失，则不应对其实施过重的惩罚，因而适当减轻其违约金责任。”梅迪库斯则认为“对于一项已经发生应支付效力的数额过高的违约金，以债务人尚未支付为限，可以判决将其减至适当金额……另外一个判据是看违约金制裁对债务人的预期效果：如果债务人已经凸显出侵害权利的倾向，则相对于到目前为止始终努力遵纪守法的债务人而言，以约定较高的违约金为适当。”显然，他更看重违约方的过错在违约金调整中的作用，特别是在惩罚性违约金中更应当予以考虑，以便给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务。

　　同时，我们应该看到，对过高违约金进行调整是一个复杂的理论体系，其参考因素也不仅仅局限于这几个方面，需要法官在相关司法活动中综合理论与实践多方面的因素来加以调整，真正实现违约金制度设立的初衷。