“性贿赂”立法并不可行

        用女色向国家公职人员行贿牟取利益应立法制裁。近日，南京大学法学院金卫东的一篇论文引起了人们对“性贿赂”问题的关注。 

        其实“性贿赂”不是新话题，早在1979年修订《刑法》时就被理论界讨论过。旧话重提，可见民众反腐心切。 

        但是，新确立一个罪名，属于修改刑法范畴。一旦实施，将扩大刑法的适用范围，可能剥夺更多公民的人身权利甚至生命权利，因此必须经过大量案例研究，以证明它的必要性和可行性。“性贿赂”的法理依据充分吗？司法实践会不会有问题？一场喧嚣后，我们有必要对之进行理性思考。 

        道德问题还是法律问题 

        有人说，官员的道德关乎国计民生，应受更高标准的法律约束。如果给“性贿赂”披上“生活作风”的外衣，将会使之逃脱应有的制裁。 

        诚然，官员属公众人物，其隐私应透明些，接受公众的监督。但是，“性毕竟是人的一种天然的权利，涉及到人的自由意志、人权等。它的界限在哪，很难说。”正如北京大学白建军教授指出的，即使我们把性关系视为物质的，它与财物也有本质区别：它和人身属性不可分离，不具备财物的“可转让性”。 

        当然，养情人与谋私利之间有关系。但它们是两码事：养情人是私事，属于法律保护的个人空间，是道德调整范畴；后者是公务，用公共权利和公共资源谋私利危害社会正常秩序，轻则行政处罚和政纪处分，重则法律制裁。如果法律过度介入道德范围，则有越界之嫌，也有悖法治原则。 

        法理依据不足 

        某项法律的出台或修改，必须有足够的法理依据来支持，“性贿赂”亦然。目前来看，“性贿赂”的法理依据似乎单薄了些。 

        首先，“性贿赂罪”的定性不准确。“性贿赂”的本质内容是权色交易，而权色交易的中心应是权力的腐败，是权钱交易。权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或一种手段，把它上升为“性贿赂罪”，定性不准确。 

        从法律的传承性来看，将“性贿赂”纳入刑法的可能性太小。我国著名刑法学家高铭暄认为，按照我国通行的刑法理论，贿赂罪与财产或财产性的利益不可分离。贿赂罪的客观方面是财产利益的非法转让或取得。“性贿赂”没有财产属性，不符合犯罪构成。 

        “刑罚与其严厉不如缓和”这一刑法格言在我国则体现为“从旧兼从轻”原则。这是刑法的谦抑性，即国家执行刑事政策时，只要能给予犯罪人较轻处罚的，就不会给予较重的处罚。若将“性贿赂”纳入犯罪体系，就会扩大刑法的“杀伤面”，违背刑法的谦抑性原则，破坏刑罚的均衡性，产生不利后果。 

        再者，若将“性贿赂”上升为犯罪，那么犯罪主体如何确认？普通财物贿赂罪，犯罪主体是很明确。但“性贿赂罪”的犯罪主体应是三方：行贿者、受贿者和用以行贿的女人。施受双方皆当治罪自不待言，第三方如何处罚？尚无法律可比照。定卖淫罪？似乎弱化了“性贿赂”的危害性。最极端的例子是，有的女人主动出卖色相，以性牟利，她既是行贿者又是行贿“物”，是否该定“性贿赂罪”值得商榷。 

        把“性贿赂”纳入刑法，作为学术界的一种敏感，一种探讨是可以的，但不宜在未做大量案例研究前就预先设定好了结论。 

        司法实践两大难处：取证和量刑 

        以现行的《刑法》来看，贿赂罪的量刑轻重依贿赂的财物数额大小而定。而“性贿赂”的贿赂物———“性”是无法量化的。如果设立了“性贿赂罪”，取证和量刑是两大难题。 

        西北政法学院贾宇教授说，“性贿赂”的取证与一般财物贿赂比，无疑难得多。因为财物贿赂可通过查获赃物等多种途径收集证据，“性贿赂”则不然，权色交易比较隐蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证。其次，易形成错案。同时，“性贿赂罪”的量刑也不好操作，其数量很难计算。 

        对“性贿赂”的讨论仍将进行。刑罚的功能是“惩治于既然”。在一切破坏还未到来之前，为什么不预防犯罪，“防患于未然”呢？