遭遇甲流回家 算公假还是病假？

        甲型H1N1流感（以下简称“甲流”）疫情的再次泛滥，对很多行业劳动者的正常工作和生活产生了严重影响，如果劳动者在因疑似甲流被隔离期间的工资待遇应如何确定？劳动者在被隔离期间劳动合同到期，用人单位提出终止劳动合同怎么办？就此，笔者采访了上海江三角律师事务所屈晓蓉、李会平，通过对相关规定的分析研究以及对具体实践操作的探索，从劳动合同法合规的角度提出一些建议为读者指点迷津。 

        1问：劳动者患普通流感，用人单位若强行劝其回家是否合法？回家算“公假”还是“病假”？ 

        屈晓蓉律师表示，首先，用人单位虽有用工管理自主权，但该权利不能突破法律对劳动者的保护以及劳动者所享有的劳动权利。也就是说，在法律没有明确授权之前，劳动者患普通流感，用人单位无权单方强制其回家休息。其次，如果患病员工自愿回家，并符合病假要求，应当算是病假，用人单位应依照相关规章制度支付病假工资。用人单位或劳动者任何一方提出按其他情形处理的，双方应该就工资待遇等事项进行协商确认，用人单位不能自作主张。虽然劳动者有劳动的权利，用人单位无权对劳动者采取强制措施，但劳动者如隐瞒甲流病情，且拒不接受相关部门的安排，一旦造成疫情传播，也将承担相应的法律责任。 

        2问：如果劳动者被隔离，隔离期间的工资如何？ 

        李会平律师表示，由于甲型H1N1流感属于我国《传染病防治法》列明传染病之外的新病种，但鉴于其传染性较强，经国务院批准，卫生部2009年4月30日发布公告，明确将甲型H1N1流感纳入《传染病防治法》规定管理的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。也就是说，无论是传染病病人或病原携带者，还是疑似传染病病人均会被采取隔离措施，脱离工作岗位。第二，经过隔离期间的观察、治疗，可根据结果的不同将被隔离者划分为两类，即确诊为传染病病人或病原携带者和排除为传染病病人。 

        ■隔离观察期后被排除是甲流患者的工资支付 

        屈晓蓉律师分析，根据规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。被隔离人员有工作单位的，所在单位不能停止支付其隔离期间的工作报酬。 

        此规定明确了用人单位对被隔离员工有支付其隔离期间劳动报酬的义务，但究竟如何支付，目前国家及上海地方尚无出台明确的规定或文件予以规定。但从《传染病防治法》的法条本身分析，可能会出现两种理解：第一，“不能停止”暗含了以原有方式继续的意思，即按被隔离员工提供正常劳动所获得的报酬数额确定；第二，有定性，无定量。即用人单位必须支付被隔离员工工作报酬，但如何支付没有要求。 

        屈晓蓉律师说，考证2003年“非典”时期的劳动关系处理模式，疑似非典型肺炎病人及密切接触者经隔离观察后排除是非典型肺炎病人的，隔离观察期间的工资由用人单位按出勤照发。借鉴2003年“非典”时期的做法显然是妥善解决这一特殊情形下劳动法律关系问题的有效办法。因此，屈晓蓉律师建议用人单位对因甲型H1N1流感而接受隔离或者治疗的被隔离员工的隔离期、治疗期工资待遇按出勤照发。 

        ■“按出勤照发”，绩效工资制与固定工资制发法不同 

        所谓“工资”是指劳动合同约定的职工正常出勤工作状态下即可获得的全部工资性收入，包括各类工资、奖金、津贴、补贴等。李会平律师分析，“按出勤照发”意味着员工即使在隔离观察期间脱离了工作岗位，用人单位仍应将其按正常出勤对待，发放所有工资福利待遇。对于实行固定工资制的员工，被隔离期间的工资待遇没有异议。但对于实行绩效工资制的员工，用人单位在实践操作中即可能产生不同的做法。通常说来，如果用人单位没有绩效工资的考核制度以及发放标准的规章制度，且员工工资系基本固定，那么该员工在隔离期间的基本工资与绩效工资应当参照之前正常月的工资发放标准来发放；如果用人单位每月发给每位员工的奖金和绩效工资等不固定，而是根据单位明确的绩效工资发放制度以及具体考核结果确定，那么可以依照依法制订的规章制度执行。 

        ■观察期后被确诊，用人单位应支付病假工资或疾病救济费 

        因甲型H1N1流感而被采取隔离措施的劳动者经观察治疗后获得确诊，即进入劳动法意义上的“患病或非因工负伤”中的“患病”情形，可享受法律规定的医疗期待遇。用人单位应当按照法律规定及单位医疗期的相关规章制度支付病假工资或疾病救济费。 

        3问：劳动者被隔离期间，劳动合同到期怎么办？ 

        ■隔离观察期间建议顺延至治疗终结或隔离期满 

        屈晓蓉律师分析，《劳动合同法》明确规定劳动合同到期顺延的情形中并不当然包括因是甲流疑似患者在观察期被隔离的期限，唯一可以归入的是《劳动合同法》的兜底条款，即法律、行政法规规定的其他情形。假设可以归入，甲流疑似患者在观察期期间，劳动合同到期亦不得终止；但若不可以归入，劳动合同到期终止即不受限制。因此，因是甲流疑似患者而被观察隔离的期限究竟是否属于受劳动合同法保护的特殊情形系本问题之关键，但国家和地方目前均无相关规定加以明确。

屈晓蓉律师说，研究2003年“非典”时期国家及上海地方的一些做法，可发现原劳动保障部及上海市均要求：对非典患者、疑似病例者或被依法隔离的人员，用人单位不得解除劳动合同；劳动合同在治疗隔离期间到期的，顺延至治疗终结或隔离期满。由此，建议用人单位对甲流疑似患者在被观察隔离的期限内勿采取解除或终止劳动合同的做法，保障劳动者权益。 

        ■如确诊患者仍在法律规定的医疗期内，不可终止劳动合同 

        被隔离员工在隔离过后会出现“分流”：一部分被确诊；一部分被排除。对于确诊的患者，处理方式同一般的病假处理方式。也就是说，如确诊患者仍在法律规定的医疗期内，劳动合同不得终止；但如其劳动合同期和医疗期都已满，用人单位可以依照《劳动合同法》的规定在支付经济补偿后，终止劳动合同。而对于被排除是甲流患者或者疑似患者的员工，由于已不存在《劳动合同法》规定顺延的情形，因而，用人单位可依照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金后，终止双方的劳动关系。