关于执行《工伤保险条例》若干问题意见(二)解读及修改意见(上)

　　关于执行《工伤保险条例》若干问题意见(二)解读及修改意见(上)

　　笔者看了人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题意见(二)(征求意见稿)及关于《关于执行<工伤保险条例>若干问题意见(二)(征求意见稿)》的说明后，总的感受是该征求意见稿对日常争议较多的问题涉及较少，更多的是日常比较成熟的做法的总结，笔者在解读的同时对部分条款提出自己的修改意见，供对工伤保险问题感兴趣的朋友参考：

　　一、一级至四级工伤职工死亡，其近亲属同时符合领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇和职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇条件的，由其近亲属选择领取工伤保险或养老保险其中一种社会保险遗属待遇。

　　兰泉解读：

　　伤残鉴定等级为一级至四级工伤职工死亡的原因分为两种：一是因工受伤的疾病，二是非因工受伤的疾病。

　　严格意义上工伤保险基金对应的是前者，后者受基本养老保险基金的约束。只有工伤职工死亡原因与两种原因混同的情况下才具备选择的权利，但前提是对工伤职工的死亡原因进行医学鉴定的基础上。

　　事实上人社部制定这一条款的目的在于减少工伤保险基金的压力，但这一条款的矛盾之处在于有“同时符合领取两种待遇条件”的限制。

　　这两种待遇在丧葬补助金标准上基本一致，区别在于工伤保险供养亲属抚恤金待遇与职工基本养老保险抚恤金待遇上的不同，前者领取条件限制较多，一般按月领取，时间跨度比较长;而后者领取条件基本没有限制，为一次性领取。

　　对本条款笔者建议修改为：

　　一级至四级工伤职工死亡，其近亲属可以选择领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇或者职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇中的一种社会保险遗属待遇。

　　二、达到或超过法定退休年龄的人员发生职业伤害时，按不同情况予以处理：

　　(一)达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续、或者未依法享受职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

　　(二)用人单位聘用时达到或超过法定退休年龄的人员，在受聘期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如聘用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》相关规定办理。其他达到或超过法定退休年龄的聘用人员，按劳务关系处理，可由聘用单位参照工伤保险相关待遇妥善处理。

　　兰泉解读：

　　对该条款不同情况在关于《关于执行<工伤保险条例>若干问题意见(二)(征求意见稿)》的说明中列举的更明确：

　　一是对于达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续、或者未依法享受职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作的人员，适用工伤保险政策，由用人单位依法承担工伤保险责任。

　　二是对于已经按项目等方式参加了工伤保险的此类人员，聘用单位已承担了参加工伤保险的义务，按照权力义务对等原则，应适用《工伤保险条例》相关规定办理。

　　三是对于其他聘用人员，按照劳务关系处理，可由聘用单位参照工伤保险相关待遇妥善处理。

　　对“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续、或者未依法享受职工基本养老保险待遇”人员的认定是明确本条款的关键。

　　笔者认为此类人员分为两种，一种为达到或超过法定退休年龄，缴纳养老保险达到累计年限，符合办理退休手续的条件，基于种种原因尚未完全办理退休并依法享受职工基本养老保险待遇的人员。另一种为达到或超过法定退休年龄，缴纳养老保险未达到累计年限，依法不能办理享受职工基本养老保险待遇的人员。

　　“用人单位聘用时达到或超过法定退休年龄的人员”，事实上也包括以上两类人员。如果是第二种人员，按照《社会保险法》规定延长继续在用人单位缴纳社会保险，其与用人单位的关系应为劳动关系，而不是劳务关系。

　　三、《工伤保险条例》第六十二条“新发生的费用”是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：

　　(一)因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、伤残津贴、护理费、工伤康复费、辅助器具配置费、伙食补助费、交通食宿费，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金;

　　(二)因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。

　　兰泉解读：

　　在确定“新发生的费用”之前，笔者认为首先要确定用人单位参加工伤保险的具体时间，不明确这一点就无法确定“新发生的费用”时间点。

　　现在用人单位缴纳社会保险，以武汉市为例一般为每月1-20日办理下一月社会保险参保手续，并在每月20-31日缴纳下一月社会保险费用。

　　从这一操作方式可以看出用人单位参加工伤保险时间就存在两个时间点：一是用人单位办理社会保险参保手续之日，二是社保机构或者税务部门扣缴用人单位社会保险费用之日。

　　如果是以用人单位办理社会保险参保手续之日作为用人单位缴纳社会保险之日，是对用人单位和员工是有利的，如果是以社保机构或者税务部门扣缴用人单位社会保险费用之日作为用人单位缴纳社会保险之日，由于因工死亡持续时间都比较短，本条规定第二款规定没有实际意义。

　　当然这一操作方式在实践中也存在一个问题，即员工工伤发生在当月21日之后，由于用人单位无法为其补缴社会保险，导致“新发生的费用”时间不得不延后到下一月。

　　笔者建议应在本条中对两个问题作出具体规定：一是用人单位参加工伤保险的具体时间、二是对超出用人单位缴纳社会保险时间段发生的工伤如何补缴社会保险或者单独先缴纳工伤保险。

　　对照《社会保险法》第三十八规定，因工受伤在“新发生的费用”中工伤保险基金不予支付的费用只有一次性伤残补助金和劳动能力鉴定费，其他费用都予以支付。当然笔者也不能理解劳动能力鉴定费工伤保险基金为什么不支付。

　　因工死亡在“新发生的费用”中工伤保险基金支付的费用只有供养亲属抚恤金，而丧葬补助金、因工死亡补助金由用人单位承担。笔者认为该费用中还存在一个争议，即因工在参保后死亡的员工，在参保后发生的工伤医疗费、伙食补助费是否应按照本条第一款规定由工伤保险基金支付。

　　笔者建议本条规定作以下修改与补充：

　　《工伤保险条例》第六十二条“新发生的费用”是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：

　　(一)因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、伤残津贴、护理费、工伤康复费、辅助器具配置费、伙食补助费、交通食宿费、劳动能力鉴定费，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金;

　　(二)因工死亡的，支付参保后新发生的工伤医疗费、伙食补助费以及符合条件的供养亲属抚恤金。

　　用人单位办理社会保险手续之日为工伤保险参保生效之日。

　　对超出用缴纳社会保险时间段发生的工伤，用人单位应在工伤发生之日起三日内为尚未办理社会保险的职工办理补缴社会保险参保及缴纳手续。

　　因工已死亡的员工，用人单位不得违法为其办理补缴社会保险参保及缴纳手续。

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