废除优先购买权制度的初探

摘要：优先购买权作为我国民法上一重要制度，对经济的发展起到了一定的作用，但随着我国市场经济的起步，优先购买权不仅没有促进经济的发展反而阻碍了经济的发展，废除优先购买权越来越突出，本文就此从优先购买权的概念入手，重点论述废除优先购买权的理由，以供立法者参考。

　　关键字：优先购买权，债权优先购买权，物权优先购买权

　　一、优先购买权的概念

　　关于什么是优先购买权？各国法律均没有作出界定，学者有不同的认识。我国学界之通说认为，所谓优先购买权是指特定人依法律规定在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件下优先购买的权利[1]。优先购买权具有以下特征：

    （1） 优先购买权是特定民事主体享有的权利，它以特定的基础关系为前提，并不是所有法律关系中的当事人都享有这种权利。至于哪些基础关系应产生优先购买权是由一个国家的立法者根据一定时期政治经济的需要而在法律中明确规定的（允许当事人约定的除外）。

　　（2）优先购买权是对出卖人处分权予以限制的权利。在一般情况下，财产的所有人将财产出卖给谁是不受限制的，但是在存在优先购买权的买卖关系中，如果先买权人愿意以同等条件购买出卖人的财产，出卖人就不能将财产卖给第三人。否则，就是对优先购买权的侵害，优先购买权人可以请求撤销该项买卖关系。

　　（3）优先购买权是一种机会权利。在某些特定的买卖关系中，法律赋予优先购买权人优先于他人购买的权利只是一种购买机会的优先，并不包含实体利益的优惠，只是一种购买机会。

　　二、优先购买权制度的历史考察

　　（一）国外优先购买权制度的历史考察

　　优先购买权制度的历史悠久，在国外，罗马法上的优先购买权最初指永佃权的赎回权，其标的物是土地。起初，佃租关系只发生在“公地”上，“所有主”是国家，后来私人土地主份份仿效，将土地租给佃农耕种，因而“所有主”也可以是私人。永佃权仅适用于土地，后来扩大至房屋统称永租权，永佃权赎回权演变为永租权赎回权[2]。

　　罗马法上永租权的赎回权，被近现代大陆法系国家民法所吸收，并演变为优先购买权制度。《法国民法典》对继承关系中遗产共有人的优先购买权作了较为详细的规定。该法第815－14条规定：“如共有人拟将其对整个共有财产或对其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法公文将其拟定让与的价格及条件，自荐取得这些财产人的姓名、住所与职业通知其他共有人”。（第815－14条第1款）“任何共有人均可在此项通知之日起1个月期限内，以司法公文书通知让与人，令其将按照让与人向其通知的价格与条件行使先取权”。（第815－14条第2款）优先购买权行使的期限为2个月，一般自优先购买权人向财产出卖人作出答复之日起算，超过期限的，出卖人可以发出催告，以催告后15天仍不行使优先购买权的，优先购买权消灭，并且，出卖人可以对其提出损害赔偿的要求。（第815－14条第3款） “有多个共有人要求行使优先购买权的，视他们各自在共有财产中所占的份额比例，共同取得出卖的财产”。（第815－14条第4款）“共有人的优先购买权同样适用于以拍卖形式转让财产的情形”。（第815－15条第1款）；共有人违反法律规定，出卖或拍卖共有财产，侵犯其他共有人优先购买权的，均属无效行为。提起无效诉讼的期限为5年。提起无效诉讼只能针对应当向其进行通知的人或他们的继承人。（第815－16条） 《法国民法典》第815－18条还规定了用益权共有人优先购买权。

　　《德国民法典》中的优先购买权分为债权优先购买权和物权优先购买权。《德国民法典》第504－514条是以合同方式设立债权优先购买权的规定。《德国民法典》物权篇中的第1094－1104条规定的优先购买权即为物权优先购买权。德国民法除规定以上约定优先购买权之外，还规定了法定优先购买权。《德国民法典》第2034－2037条对共同继承人优先购买权的规定是法定的物权优先购买权；法典第2034条第1款规定：“如果一名共同继承人将其份额出卖给第三人，则其余的共同继承人有优先购买权”。第570条b规定了住房承租人的优先购买权。除此之外，德国的其它法律对法定物权优先购买权也有规定。[3]

　　《日本民法典》第269条第、第905条规定以及《瑞士民法典》物权编第681－682条都有相关优先购买权的规定。英美法系也有优先购买权的规定。优先购买权的英文名为“Preemptive Right”，意指实际定居于公共土地或某一特定土地的人所拥有的以特定价格优先于其他人购买该定居土地之特权，是定居于公共土地者或公共土地垦殖者优先于其他人而购买或垦殖该土地的权利。在美国，近现代优先购买权的规定多见于公司法上。如《美国标准公司法》第26条（1）股东的优先股权“规定：除公司章程或本条款有限制和禁止外，股东应具有优先购买权，以获得公司未发行股份或库存股或可转换为股份或具有认购或获得股份的证券。值得一提的是，这一情况在大陆法系国家也是存在的。如法国商事公司法、德国股份公司法都对股东优先购买权作了规定。

　　（二）我国优先购买权制度的历史考察

　　中国古代优先购买权之适用范围要比西方为广，最早可追溯到《唐律》，有亲、邻先买权，且定其顺序[4]。五代时，田宅典、卖中亲、邻享有优先购买权的规定已经较为明确。据《五代会要》载 “如有典卖庄宅，准例房亲邻人，合当承当，若是亲人不要及著价不及，方得别处商量，不得虚抬价例，蒙昧公私，如发觉，一任亲人论理，勘责不虚，业主牙保人并行重断，仍改正物业，或亲邻不收买，妄行遮吝阻滞交易者，亦当重断。从之。”以上关于亲邻优先承当规定，是后世亲、邻优先购买权的雏形。[5]

　　优先购买权于宋、元时期有了长足的发展，并逐渐形成制度。宋律规定了以下几种优先购买权：(1) 亲、邻优先购买权。根据“庄宅牙人议定称，凡典物业，先问房亲，不买，次问四邻；其邻以东南为上，西北次之；上邻不买，递问次邻；四邻俱不售，乃外召钱主。或一邻至著两家以上，东西二邻则以南为上，南北二邻则以东邻为上”。《宋刑统·户婚律》“典卖指当论竞物业条”：“应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。如业主、牙人等欺罔邻亲，契帖内虚抬价钱，及邻亲妄有遮恡者，并据所欺钱数，与情状轻重，酌量科断。南宋宁宗庆元年间（1195－1200）重修的田令和嘉定十三年（1220年）刑部颁降的条册，将亲和邻作了合并，即必须是房亲中的地邻或地邻中的房亲才享有优先购买权。（2）典权人优先购买权。典权人优先购买权在北宋初年已趋成熟。宋律规定：“今后应有已经正典物业，其业主欲卖者，先须问现典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖断文契，一道连元典并业主分文契批印收税，付现典人充为永业，更不需问亲邻。如现典人不要，或虽欲收买，着价未至者，即须尽时批退”。（3）承佃（租）人优先购买权 。宋代对于依法收回国有的绝户田产，由于分散不易管理，而将其出卖，出卖时承佃人有优先购买权。如仁宗天圣元年（1023年）出卖户绝入官之田产，“榜示见佃户,依价纳钱买充永业”，“若见佃户无力收买，即问地邻，地邻不要，方许中等以下户全户收买。”政府因财政紧张或经营不善也出卖官庄屯田，出卖官庄屯田时，一般按户绝田产体例，承佃人有优先购买权。

　　《元典章》：“已典就卖，先须立限，取问有服房亲，先亲后疏，次及邻人亲徒等及诸邻处分典卖者听，次见典主。”[6]元代继承了宋代以亲、邻为核心的优先购买权制度，并有一定的的发展。明清时期的法律对优先购买权没有规定，但民间优先购买权已成习惯，多受家法族规的调整。清末修律时，在《大清民律草案》中废除了亲、邻优先购买权，而保留了承（佃）租人、典权人的优先购买权。概言之，中国古代之先买权主要包括：亲族先买权（或称亲房人先买权）、地邻先买权、典主先买权、佃租先买权、上手业主先买权、合伙人先买权等。这些先买权有定于国家律法者，大多则来自于民间习惯，见于习惯法。[7]

　　我国台湾地区民法规定了以下几种法定优先购买权：基地承租人的优先购买权；基地所有人对房屋的优先购买权；耕地承租人优先购买权等 。[8]

　三、我国优先权制度现行立法规定

　　新中国成立以后，在我国民事立法中，既继受了传统民法中的优先购买权，又创立了优先购买权的一些新形态。我国法律对优先购买权没有系统地一般性规定，而是散见于一些法律以及行政法规和有关司法解释之中。具体有以下几种：

　　1、承租人优先购买权。承租人的优先购买权是指在租赁关系存续期间，出租人出售租赁物时，承租人在同等条件下有优先于他人购买的权利。我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”1983年国务院《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第6条第5款规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权，在承租土地的使用年限内，承租土地使用权出让时，承租人有优先受让权，租赁土地在办理出让手续后，终止租赁关系。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。（该条于是2009年废除）出租人未按此规定出卖出租房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《城市公有房屋管理规定》第36条第2款：出售共有房屋时，出售出租公有房屋时，承租人有优先购买权。

　　2、共有人优先购买权。关于共有人的优先购买权，我国法律有明确规定。《民法通则》第78第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”国务院《城市私有房屋管理条例》第10条规定：“房屋所有人出卖共有房屋须递交共有人同意的证明书。在同等条件下，共有人有优先购买权。”《物权法》第一百零一条规定：按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《城市私有房屋管理条例》第10条；《城市公有房屋管理规定》第36条第1款：共有人在出卖共有房屋时，其他共有人在同等条件下，有优先购买权。1997年6月1日建设部颁布实施的《城市房地产抵押管理办法》第19条，第42条。共有人以其共有的房地产作抵押，事先应征得其他共有人的书面同意，抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押权人和其他共有人，其他共有人在同等条件下有优先购买权。

　　1994年12月28日地质矿产部颁布的《矿产资源勘查成果登记管理办法》第2条，第15条：由有探矿权的两个或两个以上单位合资、合作勘查矿产资源，获得可供进一步勘查和开发利用的勘查成果，在取得成果登记证书后，若一方转让其成果，同等条件下，合资、合作方有优先购买权。《合同法》第340条第1款，1995年2月15日国家科委发布实施的《对外交流中保护知识产权的示范规则》第24条：在合作开发技术合同中，当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。中外合作研究、开发和设计的科技成果，按照合作各方在合作协议的约定确定有关知识产权的归属。其申请专利和其他工业产权的权利一般属于合作各方单位共有，并可以按照下列原则办理： 合作各方中任何一方转让共有的专利申请权或共有的专利权时，应当通知其他合作方，合作的其他各方有优先受让的权利。

　　3、典权人优先购买权 。典权人优先购买权是指在出典人出让典物时，典权人有优先于他人购买典物的权利。典权的历史源远流长，作为中国特有的一项物权，在中国历史上或有法律明确认可或作为民间习惯被广为传承。典权人的先买权作为典权的一项派生权利，与典权相生相伴，在民间广为盛行，也曾经得到法律的认可。1963年《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见〉（修正稿）》规定：“房屋回赎后，出租或出卖时，原承典人在同等的价格上有优先购买权、承租权。”

　　4、股东优先购买权 。（1）《公司法》第三十五条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第七十二条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十三条：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。（2）《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资款，须经合营他方同意，并经审批机构批准，合营一方转让其全部或部分出资时，合营他方有优先购买权。”（3）《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”第四十二条：合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权。第七十四条：有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

　　1997年9月15日中国人民银行颁布实施的《农村信用合作社管理规定》第18条，第19条；1998年6月19日中国人民银行《关于进一步做好农村信用社规范工作的意见》第2条第1款第1项：农村信用合作社社员的股份优先受让权

　　1990年12月12日对外经济贸易部发布的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第81条（2001年4月12日修订后的第78条）规定：外资企业清算处理财产时，中国企业或其他经济组织的优先购买权

　　5、 住房制度改革中的优先购买权 。在20世纪80年代产生的我国住房制度改革中的优先购买权，是我国特定时期的特定产物，它对于加快我国由计划经济福利分房向货币分房过渡具有积极的意义。有关住房制度改革中的优先购买权主要体现在以下法律、法规中：1988年2月25日国务院办公厅转发住房制度改革领导小组《关于鼓励职工购买占有旧住房的意见》（七）（九）中规定：“出售旧住房时，原住户有优先购买权。”“职工购买旧房五年后即有权出售，原出售单位有优先购买权。”同年5月1日起施行的《已购公有住房和经济适用房上市出售管理办法》第6条第5项规定：对公有住房和经济适用住房拥有部分产权的个人要求将已购公有住房和经济适用房上市出售的，原产权单位有优先购买权。1994年国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》第14条规定：“职工购买公有住房要坚持自愿的原则，新建公有住房和腾空的旧房实行先售后租并优先出售给住房困难户。”1999年建设部颁布的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》第6条第1款第5项规定：“对公有住房和经济适用住房拥有部分产权的个人要求将已购公有住房和经济适用住房上市出售的，原产权单位有优先购买权。”

　　6、其它优先购买权。除上面几中常见的外，还有其它优先购买权。如1990年5月19日国务院颁布实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条第1款规定：土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。1997年3月30日国务院《关于加强和改善文物管理工作的通知》第4条：国家对公民出售个人所有的传世珍贵文物有优先购买权。

四、废除优先购买权的理论

　　第一、优先购买权的共同不足。从以上分析来看，不论是保留优先购买权还是取消优先购买权都有一定的合理性。但笔者认为，应当主张废除优先购买权。以上几种具体的优先购买权都存在以下共同不足。

　　1、违背意思自治原则。意思自治是民法的基本原则，作为现代民法理念之一的意思自治是受限制的意思自治，即国家为了秩序、效率、正义等原因，往往会对当事人意志自由作一定限制。我国正在处于市场经济时代，市场经济其实质就是契约经济，就是以市场为资源配置中心的经济，它的本位职能是要求尊重权利本位，要求在各市场主体地位平等、竞争机会均等的条件下，依其自主意思去追求他的利益。法律上的平等是保证市场主体参与市场竞争的必备前提，至于其竞争结果是否平等则不予考虑。法律规定优先购买权“与所有权的基本原理相违背。所有权是人对财产最充分、最安全、最强大的支配权，其权利的行使应当是自由的，原则上不受干涉。依私法自治原则，当事人在选择出卖对象、内容、价款时不应受外界的干涉才对。”[9]

　　2、优先购买权制度不能很好地体现'物尽其用'。有学者认者认为优先权有利于发挥物质财富的经济效益，以做到物尽其用[10]。突出表现在优先购买权以简化物上法律关系、降低交易成本。其实不然，第一：确立优先购买权使法律关系更多，表现为优先购买权的竞合。例如多个共有人的优先购买权之间的关系，当共有人转让其份额而其他多个共有人争相行使优先购买权时，应如何处理？在大陆法系国家一般有三种处理方法，即由其他共有人共同行使优先购买权、由其他共有人按份额行使优先权和由出卖人在优先购买权人中选择买受人。此外，也有学者主张应由最先行使优先购买权者购得。王利明在处理承租人与共有人优先权竞合时也谈到，“从充分发挥物的效用来讲，这一规定确有其合理性，但是在法理上，该规定是值得商榷的”[11]。第二、优先购买权制度节约交易成本也不尽然。“出租人出卖出租房屋应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权” 。“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。依此规定，出卖人出售出租房屋须提前3个月通知承租人，如果承租人以同等条件购买了出租房屋则当然节约了交易成本，如果经过3个月的考虑，承租人最后不愿购买出租房屋，这时欲购买房屋的第三人也从别处购得了房屋（因出卖人没有权利要求第三人耐心等待），那么房屋所有人希望出售房屋的愿望落空。同时市场风险莫测，即使第三人愿意购买也可能由于房屋价格下降而使房屋所有人遭受损失。另外，如果房屋出卖人未尽通知义务而与第三人成交，则承租人请求人民法院宣告房屋买卖无效的话，就白白地浪费了交易资源，破坏了一桩业已建立的交易[12]。还有，围绕着对标的物是否购买或出卖可能会在出卖人、优先购买权人、第三人之间产生无休止的争讼。由上可知，优先购买权制度不但不能节约交易成本，而且会给出卖人带来难以预测的损失。

　　3、行使优先购买权的时“同等条件”的标准的界定问题。 优先购买权只能在同等条件下才能行使。所谓同等条件是指先买权人购买出卖人的财产时，其购买条件和出卖人与第三人达成的买卖条件相同，而不是以优于第三人的购买条件购买出卖人的财产。关于同等条件的具体内涵是什么，国外有三种立法例，一是法国立法。《法国民法典》第815－14条规定：先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”购买。二是德国立法。德国民法不仅规定普遍适用的一般条件，还规定了适用于特殊情况下的变通条件。《德国民法典》第505条第2款规定的一般条件是：“一经行使先买权，先买权人与先买义务人之间的买卖即按先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”《德国民法典》第507条、508条、509条对三种特殊情况的规定是：（1）、从给付的买卖。即出卖人与第三人所订立合同中，“第三人对合同中先买权人不能履行的从给付负有义务的，先买权人可以支付从给付的价金代替从给付。从给付不能以金钱估价时，不得行使先买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑。”（2）、第三人将设有先买权的标的物与其他标的物一起购买，先买权人可以购买设有先买权的标的物。如果“先买权人因部分标的物在分离时使其显受损失的，可以要求先买权扩及全部标的物。”（3）、延期支付价金的买卖。如果在合同中允许第三人延期支付价金，先买权人只能在为延期支付的价金提供担保时始得请求延期付款。不管是法国法上的“相同价格和条件”，还是德国法上的“相同条款”，均不考虑出卖人与第三人合同内容以外的，对出卖人利益有影响的任何因素。三是日本立法。日本民法典的规定比较灵活。地上权人收取工作物时“土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝”。

　　我国法律对什么是同等条件没有规定，理论界和司法实务界有二种观点：一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人认购的条件完全相同；二是相对同等说，即认为先买权人的购买条件与其他买受人的购买条件大致相等便视为同等条件。相对同等说又可分为二种情况。一是指价格条件相同；二是指价格条件和价款支付条件（主要指支付价款的时间、次数，不包括价款支付方式）相同[13]。绝对同等说主要采纳了德国民法的作法，这种条件过于严格，现实中不易实现，这种观点已被大多数人所抛弃。所以，这里的同等条件主要是但不应限于价格条款，应根据合同的具体情况判断其他合同条款是否对当事人具有特别重要的意义，来决定其是否能够作为应当“同等”的条件。另外，价格条件标准客观，具有可操作性。然而司法实践中如何去确定价格是否同等也是一个比较复杂的过程。

　　第二、废除优先权的具体问题的分析。

　　1、废除承租人优先购买权。有学者从维护“既存关系”出发认为，承认承租人的优先购买权，可避免因出租房屋的多次买卖而使承租人的生活发生过大的变动，从而达到稳定社会经济秩序的目的。但事实并非如此，根据'买卖不破租赁'的原则，出租人的变更并不改变租赁合同的效力，即使无先买权规定，承租人也可得到保护。但因先买权的行使却会使出租人、承租人及第三者之间利益发生冲突，“冲突是危害秩序的根源”[14]。 先买权人欲低价购买，则可能与第三人恶意串通，而第三人与出卖人为各自利益，同样会串通起来对抗先买权的行使，纠纷难免发生。同时，先买权既然具有对抗第三人的效力，那么出卖人与第三人之间的合同效力在先买权时效期间便处于不确定状态，因而使他们承受着极大的市场价格风险，财产安全受到威胁。一个只能维护个别人生活安全而危及更多人财产安全的制度，不能说有积极的秩序价值[15]。有学者[16]谈到废除承租人优先购买权的主要理由有：（1）、对于承租人而言，即使确认房屋买卖无效，也不利于有效彻底地保护承租人的合法权益。因为只确认无效，并没有同时宣告出租人与承租人之间的买卖关系成立，承租人仍处于被动状态，无力强制出租人将房屋卖给他。而出租人总可以通过各种方式规避法律，比如通过解除合同，合同期满后不与续订，收回所有权等方式消灭优先购买权存在的基础，然后再卖与其他人。尤其现在房屋租赁一般基于口头上的一致，租期不确定，导致举证困难，更为出租人规避法律提供了条件，甚至导致“买卖不破租赁”失灵，这实际上更加损害了承租人的利益，甚至构成对其生存权的威胁。（2）、对于出租人而言，承租人有时为了自己的私利，而故意阻挠出租人行使权利如事先卡价，表示不予购买，在出租人与第三人缔结契约时却出面阻挠，矢口否认曾放弃其优先购买权，使交易无法顺利进行[17]。在承租人提起恶意之诉的场合，法院确认买卖无效之时，承租人未明确表示购买，或根本不同意购买房屋，导致一旦确认无效出现涉诉房屋将无法出售的情形，这严重损害了出租人的利益，有碍交易的安全与快捷。（3）、对于第三人而言，承租人优先购买权制度实质上是将第三人作为一种中介工具加以利用，随时可能被耍弄。若承租人不行使其优先购买权，第三人方可侥幸获得房屋所有权，一旦承租人行使，第三人的目的将落空。从而挫伤其交易的积极性；先买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。更为突出的是，如果第三人有偿、善意、和平的取得房屋，并已经房产登记机关办理了登记公示手续，基于物权的公示公信力，该第三人应当取得房屋的所有权，这足以使承租人优先购买权落空。但据现行法规定，其法律适用则恰好悖反，这必将导致物权的公示公信原则受到损害，善意取得制度流于形式。（4）、对于国家、社会公共利益而言，只确认无效，并不意味着承租人与出租人的买卖当然成交，因此并未解决实质性的纠纷，实有徒劳无功之嫌，或者导致累诉，不符合诉讼两便原则；而且法院花费大量时间来认定其适用条件是否相同，且认定结果上难免会有较大的差异，从而导致判决的不一致，损及法律的统一与权威。另外，当事人订立合同，办理产权移转手续付出了大量时间，一旦转让行为被宣告无效，必然造成交易成本的提高。综上而言，这必然是对有限社会资源的浪费。（5）、市场经济条件下，人员流动性强，且异地工作、分居者比比皆是，为了其工作、学习、生活的需要，租赁房屋往往成为他们的最佳选择。商品经济的发展，商品交易的发达，也使租赁房屋由过去的单纯住房租赁模式演变为现在租赁形式、租赁目的多样化的格局，因商业目的租赁房屋日趋增多[18]。但这种租赁基本上都是局部短期租赁且多无购买的意思。在此情况下，规定承租人的优先购买权极无适用的普遍性并会引发交易纠纷的泛滥；而且局部承租人是否享有优先购买权法律规定不明确，如果允许局部承租人对整栋房屋享有优先购买权，这不但对于出租人的处分权造成不适当的约束而且在存在数个承租人的场合，若他们同时主张，则势必造成不可调和的矛盾，人为的造成纠纷，影响出租人的交易乃至社会的稳定。这与优先购买权的立法目的减少纠纷和交易风险相悖。另外、共有人优先购买权和承租人优先购买权同时存在的场合，它们是否存在竞合以及竞合的法律适用存在诸多争议，实践中也极易引发纠纷。

　　2、共有人优先购买权。从现行法律规定来看，共有人优先购买权分为按份共有人优先购买权和共同共有人优先购买权。所谓按份共有人优先购买权是指按份共有人将其在共有财产中拥有的份额出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。这主要是基于该出让份额属于该共有财产中的一个有机组成部分，共有人在共同的生产生活中已经存在对其共同行使所有权的事实。所谓共同共有人优先购买权是指共同共有的财产分割后，如果一个或数个共有人要出卖个人财产，其他原共有人享有优先购买的权利。

　　对于共同共有人的优先购买权，首先，我国《物权法》没有规定共同共有人有优先购买权，而在《民法通则意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”其条文的内涵是在“共有关系存在，共有人就对共有财产无法划分各人的份额或确定哪个部分属于哪个共有人。因而在共有关系存续期间，共有人是不可能转让份额的。因此，也不可能导致其他共有人的优先购买权。在共同共有关系终止以后，共有财产因分割而转化为各个共有人单独所有财产，各个所有人当然有权根据自己的意志处分其财产，而不能对原共有人个人财产所有权的行使施加任何限制。如果允许原共有人享有优先购买权，则对原其他共有人财产所有权的行使施加了不合理的限制。”[19]其次，《物权法》第九十七条规定：处分共有的不动产或者动产的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。但是这里没规定未经全体共同共有人同意的其法律行为无效。也就是说对于善意第三人无权主张优先购买权来进行对抗，如果对方是恶意的第三人，其他共有人可以基于恶意行为主张其行为无效，而不是基于优先购买权行为。

　　按份共有人的优先购买权，法律有明确规定。《物权法》第九十七条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。很明显，对于善意第三人来说，法律是应当保护的，如果当事一个基于优先购买权主张撤销，首先不利于交易的进行，其次也没有保护到善意第三人的利益，第三则会浪费了一定资源（如时间，诉讼费等），第四，更会激化当事人的矛盾，不得于社会安定。第五、关于如何理解共同共有人先买权标的“财产属于一个整体或配套使用”。以“属于一个整体或配套使用”及其类似理由作为优先购买权的依据，可能导致无限扩大优先购买权的适用范围，并会在实践中产生诸多弊端。[20]为了不使优先购买权的适用范围无限扩大，有学者认为，对“一个整体或配套使用”不能理解过宽。[21] 如对建筑物区分所有权的标的“房屋”就不能适用。如果单从“一个整体”来理解，一栋房屋从结构上是“一个整体”，但建筑物区分所有权是指数人对某一建筑物的特定部分有所有权，对公共部分有共同使用权，对整栋房屋的修缮、管理等方面有成员权，并且其公共部分的使用权和成员权是随特定部分所有权的转移而转移，不能独立分开，单独转让。每一个人对房屋的某一部分有单独的完整所有权，他们中的某一人对其单独所有的部分出卖时，其他建筑物区分所有权人不能以房屋属于“一个整体”而主张享有优先购买权。否则，就是对所有权施加的不合理限制。因此，对于“一个整体或配套使用”的理解很抽象，实践中难以操作。

　　3、典权人优先购买权。现今法律是没有明确规定典权人的优先购买权，1963年《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见〉（修正稿）》规定：“房屋回赎后，出租或出卖时，原承典人在同等的价格上有优先购买权、承租权。”笔者认为，不宜在法律中规定典权人优先购买权。这是因为典权制度与我国传统的重孝好名、保留祖业的观念紧密相联。随着人们观念的更新，现实生活中设定典权的现象日益减少，典权已没有存在的必要，典权人优先购买权也就没有了存在的基础条件。即使今后仍然有人愿意将财产出典，可以通过订立合同来确定双方的权利义务关系，典权人可否有优先购买权也可在合同中一并约定，而不需法律硬性规定典权人有优先购买权。[22]

　　4、股权（出资）转让优先购买权。由上可知，我国现行法上，股东优先购买权主要指有限责任公司股东在转让出资时，其他股东的优先购买权；有限责任公司新增资本时，原有股东的优先购买权；合伙人的优先购买权。第一、法律规定优先购买权在于公司或合伙企业具有人合性和资合性，但股权或出资在转让时，法律首先都强调由当事自己协议，而法律再规定优先购买权只具有补充的作用，实践中大多都有在协议中有规定，故法律再这样规定不具有实际意义。第二、执行中股权或出资的转让，公司法规定了二十天的考虑期限，对于先予执行来说，这个时间是否太长了，而合伙企业中又没有规定时间，其操作性不强，没有必要设立这种权利。第三、对于公司或合伙企业，其以股份计算相当于按份共有，这个问题就回来上面去了（见共有人优先购买权部分）。第四、有限责任公司股东在转让出资时，其他股东能否行使部分优先购买权？我国法律没有规定，理论界有不同意见，其问题相当复杂，对于复杂的问题，有简单的办法（即废除优先购买权）为什么不用呢？第五、“对于股权对外转让的交易过程来说,必将增加交易成本,而且这样的交易成本损失不是'保护有限责任公司的人合性'能带来的收益所能够弥补得了的,对于交易中的各方来说也是得不偿失。因此,股东优先购买权的存在,其结果是弊大于利。经济学的基本逻辑认为,人们总是面临权衡和选择；法律也只不过是在各种对立甚至冲突的权益中寻求平衡和妥协。就优先购买权制度来说,赋予股东优先购买权是不经济的,没有必要为了一个形式上的'人合性',牺牲交易各方的利益而增加交易成本。”[23]

　　5、住房制度改革中的优先购买权。由上可知，住房制度改革中的优先购买权主要有三类，即原住户的优先购买权；住房困难户的优先购买权；原产权单位的优先购买权。笔者认为，住房制度改革中的优先购买权是住房制度改革中的一种过渡性措施，没有长久的适用性，随着住房制度改革任务的完成也就完成了它的历史使命。在今后的立法中应予取消。[24]

　　综上而言，优先购买权制度仅为了保护个别人的利益，而牺牲了整个交易链条的安全和私法自治的基本民法理念，增加了交易纠纷，造成社会资源的浪费，而且其存在的社会基础已经丧失，李维曾说过“法律不可能给每个人以方便，如果它有益于全体和大多数人，我们就该满足了”，为了更多的利益，所以笔者认为优先购买权制度应予以废弃。

　　【注释】

　　[1]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社01年4月版，第32页
　　[2]陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年，第296页
　　[3]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年，第170页
　　[4]孔庆明：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256页
　　[5]吕志兴：《中国古代不动产优先购买权制度研究》载《现代法学》2000年第2期第124页
　　[6]《中国古代法中的优先购买权》，张友煌，2005-12-4
　　[7]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年6月版，第61页
　　[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社，1998年，第505页。
　　[9]王崇敏，《不动产优先购买权探析》，《行政与法》2000年第4期
　　[10]王利明：《共有中的优先购买权》，杨立新主编：《民商法前沿》第1、2辑，吉林人民出版社，2002年9月，第72页
　　[11] 王利明：《关于原共有人的优先购买权》载《中国民商法律网》
　　[12]李少华：《法定优先购买权的法律性质、效力及实现》载《当代法学》03年第2期
　　[13]王福祥：《论优先购买权》，《法制与社会发展》，1995年第2期，第38页
　　[14]张文显：《法理学》，法律出版社，1997年版，第294页
　　[15]刘云升：《先买权制度法律价值等诸问题的探讨》，《河北法学》00年第5期第38-39页。
　　[16]赵萃萃：《关于废除承租人优先购买权制度的几个理由》载《民商法网刊》06年第7期
　　[17]刘毅勤：《房屋优先购买权制度及其存废之我见》，赵中孚主编，《民商法理论研究》第一辑 ，中国人民大学出版社1998年版， 第72页
　　[18]徐力：《房屋承租人的优先购买权-〈合同法〉第230条规定的解释与适用》，载《民事审判指导与参考》总第15集，最高人民法院民一庭编，法律出版社2003年版，第105页
　　[19]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月，第791-797页。
　　[20] 李开国，黄明耀：《论房屋买卖中的优先购买权》，《中南政法学院学报》，93年第2期
　　[21]蔡福华：《民事优先权研究》，人民法院出版社，2000年10月，第68页
　　[22]（《优先购买权若干问题研究》曹艳芝，《民商法网刊》2006年第11期
　　[23]《有限责任公司股东优先购买权的理论基础 》胡大武, 张莹:《西南民族大学学报》（人文社科版） 2007 /08总第192期，袁锦秀,段方群《 股权优先购买权研究: 交易成本视角》载《时代法学》 2005 （3） : 37.p137
　　[24]曹艳芝：《优先购买权若干问题研究》载《民商法网刊》2006年第11期