浅谈合同附随义务

一、附随义务的概念

　　附随义务有广义和狭义之分，狭义附随义务仅指合同履行过程中给付义务以外的义务；而广义附随义务则不仅包括合同履行过程中的附随义务，还包括先合同附随义务和后合同附随义务。下文对附随义务的简要说明是从广义的角度而言的。

　　附随义务的理论是源于德国，以缔约过失理论和积极侵害债权理论为中心而逐步确立，后为多数国家学说及判例所接受[1]。德国学者认为，契约中隐含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于契约解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务[2]。日本学界对附随义务的界定主要着眼于其与合同目的的实现之间的关系进行考察，认为附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务[3]。史尚宽先生认为：“依诚信原则，债务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附随义务，又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟保证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。”[4]王泽鉴先生则认为：“债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务。有称之为附随义务。盖此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系(尤其是契约)均可发生，固不受特定债之关系类型之限制也。”[5]，大陆学者焦富民认为：“附随义务是指依合同关系发展情形，根据诚实信用原则和交易习惯而生的作为或不作为义务。或附随义务是指在合同履行过程中为了辅助给付义务的履行并保护相对方当事人的利益，依诚实信用原则产生的给付义务以外的通知、协助、保密等义务。[6]”

　　总结上述学者的各种观点，笔者认为附随义务是指合同关系中，一方当事人为了更好的履行合同和维护对方当事人的合法利益，而在合同的不同发展阶段，依据诚实信用原则、合同性质和交易习惯等应负担的除给付义务以外的义务。它包括先合同附随义务，合同履行中的和合同履行后三方面。

　　二、诚实信用原则

　　附随义务是法律没有明确规定的，那么它的依据是什么呢?从上文各学者的定义中可见，附随义务的履行的依据诚信原则。诚信原则正是附随义务的法理基础，也是附随义务的价值基础。

　　从当事人之间相互接触到合同的达成履行以及履行后合理时间内都有一定的注意义务。由于交易关系的复杂和多变以及人的利己本性使得对方的利益不能很好的维护。为了平衡当事人的利益，维护法的公平正义精神，必须赋予法官相应的自由裁量权，让法官依据诚实信用原则来实现个案的实质公正，附随义务正是为实现这一目标而产生的[7]。对于当事人的交易活动来说，诚实信用的义务具有补充性和持续性，它它根据具体情况完善和修正当事人已经缔结的防议，在确定给付问题上根据合同双方具体情况而定，并贯穿合同制定之前到履行之后一段时间。附随义务是根据诚实信用原则，为确保合同目的的圆满实现并维护对方当事人的合法利益，依据合同性质、目的和交易习惯所应承担的作为或不作为义务。附随义务基于诚实信用原则产生，随着诚实信用原则的发展，附随义务的理论内涵也不断得到充实。

　　我国《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚信原则作为合同基本原则，它不仅规范合同履行过程中的义务，而且要求当事人承担先合同义务和后合同义务。《合同法》第42,43, 60, 92条规定了当事人在合同发展的各个阶段中依据诚实信用原则应承担的义务，包括先合同义务、合同履行过程中的附随义务和后合同义务。

　　三、 对违反附随义务的民事责任

　　结合上文，我们可以看出附随义务是为合同顺利履行和保护对方当事人的合法利益而设定的义务，所以在合同中其占有重要的地位，有重要的意义。其设定的价值和法理基础是诚信原则。既然在合同中有附随义务，有义务必有责任，所以应该设定违反该义务的责任，才能使得义务落实。

　　（一）民事责任的性质

　　首先，我们要对合同不同阶段违反附随义务的法律责任予以定性。我国立法对其法律责任如何定性没有明确规定，但学者对此有着不同的见解。有些学者认为是三个阶段分别定性，违反先合同附随义务的产生缔约过失责任，违反合同履行过程中的附随义务产生违约责任，违反后合同附随义务的产生后合同义务[8]。而有些学者同意对违反先合同义务定性为缔约过失责任，但对履行中和后合同义务的违反不同于前者，而是将其共同定性为违约责任[9]。还有些学者认为三个阶段的民事责任都定性为违约责任[10]。

　　笔者同意第二种观点。首先合同的订立是有一个过程的，双方当事人由接触到相互信赖，再到为合同成立做准备工作，然后再订立并履行合同。而在合同的缔结阶段，对附随义务的违反可能导致合同不成立或对方当事人利益受损，当然应承担责任，但不是违约责任。它只是对信赖关系的违反而导致损害，所以成立缔约过失责任。我国《合同法》第42条对缔约过失责任作了明确规定。缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方故意或过失违反先合同义务，而致另一方的信赖利益遭受损害，依法应承担的民事责任。缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律一时所接受，具有习惯法之效力[11]。

　　在合同履行过程中对附随义务的违反承担违约责任这是三种观点的共识，不加论述。

　　但对合同后的附随义务的违反笔者也认为是违约责任。合同履行后的附随义务是指合同履行后，基于诚实信用原则当事人还负有一些义务，以维护给付效果或维护相对人的利益。我国《合同法》第92条:“合同的权利义务终后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同后的附随义务实际上将合同履行后的当事人联系起来，当事人只有将合同履行后的义务也履行完毕，他们之间的合同关系才真正结束。因此，合同后的附随义务不予履行，则合同目的没有圆满实现，因此也属于不完全履行，当然可以归结为违约责任范畴。

　　（二）民事责任的形式

　　在我国对违反附随义务的民事责任形式没有形成通说，对其形式学者各抒己见。对其民事责任形式的规定应该多样化，而不应局限于损害赔偿。

　　笔者认为其形式应包括继续履行，损害赔偿，同时履行抗辩权和合同解除权等。其中要以继续履行和损害赔偿为主。

　　继续履行符合合同的本旨，能最大限度保证合同的圆满实现，所以应作为民事责任的主要形式。对损害赔偿的法律规定见我国《合同法》第113条第1款 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”这也是对利益受损的当事人的补偿的有效形式。

　　同时履行抗辩权为许多学者忽视，因为认为附随义务和主给付义务不存在对价关系。但王利明认为，一般来说，附随义务和主给付义务之间不具有对待给付的牵连关系，因此不能成立同时履行抗辩权，不过如果附随义务的履行直接影响主要义务的履行、合同目的实现，则可以认为附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系[12]。所以同时履行抗辩权也是可以有条件的适用的，当一方违反附随义务直接导致合同目的和利益受到影响时就可以。最后是解除合同，德国立法和实践均明确支持违反附随义务可以解除合同。只是解除合同应该被严格的限制在一定的限度，违反附随义务后果更加严重使合同目的无法实现构成根本违约时，相对人才有相对的解除权。

　　参考文献：

　　[1]德国民法典第242条即是著名的 。一般性条款 ，，该条款规定:“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行给付。 ，德国学说和判例赋予该条文丰富的内涵，在司法实践中，法院援用第242条进行创造性的解释，推演出合同所需要的新义务，从而留下了大量关于这类义务的典型案例。此类新型义务即是后来学者所称的附随义务。
　　[2]罗伯特·霍恩等:德国民商法导论[M].楚建译，北京:中国大百科全书出版社，1996年版，第115页。
　　[3]林诚二:论附随债务之不履行与契约之解除[M].民法理论与问题研究，北京:中国政法大学出版社，2000年版，第367页。
　　[4]史尚宽:债法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2000年版，第341页。
　　[5]王泽鉴:民法学说与判例研究[M]. (第四册)，北京:中国政法大学出版社，2005年修订版，第83页
　　[6]焦富民：合同履行中的附随义务研究[J].扬州大学学报(人文社科版)，2003年第7期，第57页
　　[7]朱晓品、唐启光:民法基本原理研究一一以大陆法系民法传统为背景[M].中国方正出版社2005年版，第149页。
　　[8]郭霞 论合同附随义务[D].扬州大学硕士论文 2007年
　　[9]高延坤 论合同附随义务[D]. 上海交通大学  2007年
　　[10]华战胜 浅析合同法中的附随义务[J].天津职业院校联合学报第10卷第1期2008年1月
　　[11]转引自土泽鉴：缔约上之过失，民法学说与判例研究(第1册) [M].中国政法大学
　　出版社1998年版，第79页。
　　[12]王利明：违约责任论[M].中国政法大学出版社2003年版，第257页